Contratos y Coronavirus

Algunas reflexiones y recomendaciones en relación con posibles incumplimientos derivados de relaciones civiles y comerciales preexistentes a la pandemia.

Por Alberto Navarro [1]

  1. Introducción.

A partir de su categorización como pandemia por la OMS el pasado 11 de marzo y las consiguientes medidas tomadas por el Gobierno Nacional, la propagación del coronavirus comienza a plantear múltiples desafíos, entre otros, a empresarios, directivos, empleados, clientes, proveedores, inversores y a las finanzas de una enorme mayoría de agentes económicos. Desde ya que al común de las personas. [2]

Entre otras cuestiones a lamentar se descuenta que la cuarentena derivada de aquélla, podrá también dar lugar a múltiples desencuentros, abusos, transgresiones e incumplimiento de contratos, muchos de las cuales podrán desembocar en los tribunales.

Muchos integrantes de la cadena de valor ya descuentan que deberán refugiarse en pólizas de seguro, forzosas capitalizaciones, licuaciones o, cuando no, en la alternativa concursal, pues los paliativos que el Estado pueda otorgar –aquí y en el mundo entero- se descuenta que resultarán insuficientes a quienes transan bienes y servicios no esenciales a la crisis y se encuentran forzosamente paralizados. [3]

Por estas circunstancias -o por el abuso de los vivos de siempre– muchos buscarán pasarle el problema al otro, mientras otros se preguntarán acerca del límite entre lo que corresponde y lo que no. Para las compañías de seguros, este tema prende muchas alarmas en lo que refiere al traslado de riesgos y posible crecimiento exponencial de la siniestralidad. [4]

Comienzan así a pulular en medios y redes palabras como “caso fortuito”, “fuerza mayor”, “hecho del príncipe”, “abuso del derecho o de posición dominante”, “imprevisión” o “frustración de la finalidad del contrato”, “rescisión o resolución de contrato por incumplimiento injustificado”. [5]

La pregunta que sigue es si tales podrán ser invocadas con fin exculpatorio y en tal caso, cuándo y cómo. Desde ya que jamás en forma automática, como si de apretar un botón o llenar un formulario se tratara.

Casi únicamente de la mano del Código Civil y Comercial de la Nación [6], es mi intención contribuir inicialmente con algunas recomendaciones a quienes, sin ser abogados [7], se encuentren hoy a cargo de cumplir -o exigir el cumplimiento- de obligaciones de dar algo, prestar un servicio, hacer, no hacer alguna cosa, y quien deba cumplir no pueda o no quiera. [8]

  • Previsiones legales que de un modo u otro dispensan el cumplimiento.

Existen ciertas situaciones en las cuales la ley considera que alguien podrá quedar excepcionalmente eximido, temporal o definitivamente y/o en todo o en parte, de cumplir con obligaciones emanadas de un contrato. Los límites entre cada una, como en cualquier disciplina humana, no están matemáticamente demarcados. Tampoco debieran tales transformarse en una suerte de patente de corso para incumplir, importe más o menos la propia reputación. [9]

Pareciera de perogrullo aclarar que la obligación de actuar de buena fe comprende a todos aquellos que forman parte de un contrato -lo que incluye desde ya al propio acreedor-, quienes además deberán abstenerse de abusar de su derecho o de la posición dominante de la que gocen.[10]

Tratándose de decisiones a ser tomadas por administradores de sociedades, cabe recordar que a éstos les cabe obrar con lealtad y diligencia (art. 159), siendo que estamos hablando de directores de sociedades anónimas, socios gerentes de SRL y gerentes, llamados a responder con su patrimonio personal por los daños causados por su acción u omisión culpable (art. 160). Es dable destacar también que por regla general no existe obstáculo alguno que les impida tomar decisiones en caso de urgencia (art. 161) más allá de que sus actos resulten luego refrendados por el directorio, gerencia, los accionistas o socios.

2.a.      Caso fortuito y Fuerza mayor. Imposibilidad de Cumplimiento.

En primer lugar, corresponde referirse al significado y alcance del Caso fortuito y Fuerza mayor que el CCC considera como sinónimos. Considera así tales “…al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado…”, disponiendo que su acaecimiento “… exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario …”  (art. 1730).

Se trata esta de la situación más conocida y a la cual pareciera con más frecuencia recurrirse en casos excepcionales, más allá de que en nuestro país invocar la Imprevisión ha sido moneda corriente en los últimos cincuenta años.

Esta hipótesis comprende los “hechos de la naturaleza” (ej. huracanes, enfermedades) pero también los “hechos del príncipe” (Fait du Prince, en francés), situación esta última que contempla actos de gobierno (leyes, decretos,…, resoluciones municipales) con potencialidad para vulnerar –justificadamente o no- derechos adquiridos. En tal caso, la prueba consistirá en demostrar su relevancia en relación con el incumplimiento que se requiere dispensar.

En el caso del coronavirus, pareciera claro que se combina un hecho de la naturaleza (sic. pandemia) con hechos del príncipe (en el caso, el DNU 297/2020 del pasado 19 de marzo) [11] siendo que el factor temporal jugará un rol importante, pues no toda medida afectará a todos de la misma manera; en otras palabras, no todos encontrarán en una misma medida un idéntico perjuicio que justifique su comportamiento.

Aunque tal hipótesis pueda entrañar tan solo la postergación del cumplimiento de una obligación, cabe traer a colación el art. 1732, el cual refiere a la Imposibilidad de Cumplimiento al disponer, entre otras exigencias de buena fe, que “El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado …”

Atención que en ambas situaciones se prevé (art. 1733) que tal eximente no funcionará si se hubiera acordado expresamente que no se podrán invocar tales eventos, o la ley simplemente no lo permite para el caso; tampoco si quien lo invoca ya se encontraba en mora (y ésta tiene relación con los hechos). Lo mismo si ello fue una derivación de su propia culpa o si tales “…constituyeran una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad…”. Es este último el caso de quienes ofrecen productos financieros sofisticados tal es el caso de derivados, swaps y pases.

La prueba deberá resultar en todos los casos por demás fehaciente, debiéndose acreditar de esa forma cómo la pandemia y/o los actos del gobierno afectaron la obligación.

2.b.      Imprevisión Contractual.

En segundo término, cabe hacer mención de la Teoría de la Imprevisión, amargamente recordada por quienes hemos vivido recurrentes hiperinflaciones, mega devaluaciones, la circular 1050, planes Bonex y demás pesares económicos sem fim durante décadas.

El CCC refiere a la Imprevisión disponiendo que tratándose de contratos de “ejecución diferida o permanente”, si “…la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación …” (art. 1091)[12]

A diferencia de la situación anterior, no se trata aquí de la imposibilidad de cumplir, sino que la misma resulta desproporcionadamente cara a una de las partes, lo que podrá además implicar un enriquecimiento ilícito o sin razón para la otra.

Es aquí donde entra a jugar como posibilidad la denominada “adecuación del contrato” como salida negociada y recomendable. Si llegada la sangre al río, existiendo razón que lo justifique, la solución provendrá muy probablemente de la denominada “doctrina del esfuerzo compartido”, emanada de nuestra Corte Suprema de Justicia, la cual opera a modo de solución salomónica.

Rigen al respecto muchos de los principios de la Fuerza Mayor; por ejemplo, que quien invoque la imprevisión no haya incumplido antes. No es preciso invocarla en sede judicial.

2.c.      Frustración definitiva de la finalidad del contrato.

Finalmente cabe mencionar la recientemente incorporada figura de la frustración definitiva de la finalidad del contrato, prevista por el art. 1090 para el caso de obligaciones que devienen incumplibles. Dicha norma comprende “…una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada… Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.”

Se trata por tanto de algo inesperado, anómalo y fuera de lo inicialmente concebido, que escapa a las partes. Sería el caso del “alquiler de balcones” para un evento que transcurre solo una vez, tal como ocurriera con el frustrado “Paso del Rey por el Pall Mall” en oportunidad de la coronación del rey de Inglaterra y que diera lugar al célebre fallo Krell, Paul c. Henry”, C.S; Tribunal de Apelaciones, Reino Unido; 11/08/1903 donde el locatario no quiso pagar pues el monarca no pasó finalmente por allí.

Modernamente contemplaría el caso de aquellos que adquirieron entradas / suscripciones para un espectáculo / evento que se diferirá para cuando ya no se pueda participar, siendo que ninguna de las partes ha decidido asumir el riesgo respectivo.

2.d.      Demás alternativas tan novedosas como útiles.

Finalmente, cabe agregar que existen dos novedosas situaciones contempladas por el nuevo CCC que prevén, una, el derecho de una parte a no cumplir –o postergar la parte que le toca– hasta contar con la seguridad que la otra parte efectivamente lo hará (art. 1031). El incumplimiento de la otra podrá ser por cualquier razón, incluyendo las mencionadas en este capítulo.

Lo mismo cabe decir de la posibilidad de suspensión preventiva del cumplimiento de la obligación, que se daría de comprobarse por una parte que la otra ha sufrido un daño tal que es dable esperar que ya no cumplirá o no lo haría como es de esperar. En tal caso deberá probarse que cumplir le aparejaría un grave daño el hacerlo (art. 1032).

Para ambas situaciones corresponderá, como en los restantes casos, la prueba de la situación, la buena fe y un comportamiento proactivo, el que podrá incluir la interposición de una medida judicial preventiva (ej. solicitud de prueba anticipada).

  • Algunas conclusiones y demás consideraciones respecto de lo dicho hasta aquí.

A todo evento, al momento de analizarse el caso concreto, convendrá tener presente lo siguiente:

(i) Debe tratarse de hechos notorios, no predecibles e inevitables. Al respecto, mucho podrá decirse –y discutirse- en torno a la nota de predictibilidad y desde cuándo, en tal caso, se tornó tal. Desde ya que la conducta -colaborativa o no- adoptada, y demás medidas tomadas por el deudor al respecto (ej. dar aviso inmediato a la otra parte) será siempre tomada en consideración; lo mismo, cuán incumplible deviene el contrato –si en todo o solo en parte;

(ii) El real impacto (en el caso, de la pandemia) en la persona del deudor o en la empresa que plantea la excepción;

(iii) Las condiciones y plazos contractuales, que podrán ser tan solo dispensados parcial o totalmente, lo que también dependerá del tiempo que dure la imposibilidad.

Nótese entonces que se trata de dos cuestiones distintas: el incumplimiento parcial o total, por un lado; y la suspensión temporal / definitiva del contrato, por el otro.

Va así de suyo que una imposibilidad temporal puede no ir en línea con la terminación de contratos denominados como de larga duración (art. 1011). En estos casos la ley prevé que las partes deberán en buena fe haber agotado todas las posibilidades.

El factor temporal –demora temporal- ocupa así un lugar relevante en la ecuación, debiendo como regla general retornarse al pleno cumplimiento apenas cese la situación de emergencia. El deudor no podrá por tanto relajarse, sino que más bien, adoptar una conducta vigilante ante lo que podrá tan solo considerarse un rebalanceo o readecuación de los términos del contrato, tanto amistosa como en sede judicial;

(iv) El obligado debe comportarse correctamente pues ningún juez dispensaría a quien resultó negligente o dejó evidencias de la mala fe; y

(v) En definitiva, se tratará de una suerte de caso por caso donde la combinación de buena fe, diligencia y el actuar proactivo resultarán esenciales y deberán ser probados.

De allí que revisar antes lo firmado y conservar documentación, tal es el caso de los intercambios epistolares entre partes, resultará siempre en una valiosa acción. De paso, cabe recordar la cada vez mayor validez probatoria en sede judicial de las comunicaciones que a través de correos electrónicos se hagan las partes o demás declaraciones efectuadas a través de las redes sociales.

Lejos de constituirse en un cheque en blanco, estos conceptos resultan muy útiles para quienes consideren sentirse amparados por el CCC y con derecho a plantear una renegociación o terminación contractual en buena fe.

  • Algunas situaciones particulares.

4.a.      Contratos de locación.

El alquiler –en el caso, de inmuebles- implica la obligación de otorgar una parte a la otra, el uso y goce temporario de aquél a cambio de un precio (art. 1187) [13]. A partir de allí existe un régimen casuístico, que diferencia, por ejemplo, si se trata del alquiler de una vivienda o de un alquiler comercial. En el primer caso, existen ciertas protecciones en el régimen de vivienda, previstas por el art. 1196. También situaciones especiales respecto de plazos mínimos de alquiler (art. 1198 y ss), así como la posibilidad del locatario de rescindir el contrato con penalidades acotadas a partir de cierto momento en protección (art. 1221).

A los efectos del presente artículo, cobra particular relevancia el art. 1203, que suma a la polémica al respecto, al disponer:

“Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.

Si bien se aprecia por una parte que la última parte del artículo procura desarmar artilugios que los locatarios podrían intentar, el art. 5 del reciente Decreto 279/20 en su segundo párrafo dispone expresamente que «Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.»

En tal caso bien podría interpretarse ello como una afectación a la cosa misma por lo que la pregunta que entonces surge es si la existencia de una imposibilidad temporaria de usar el bien dado en locación, otorga al locatario o no el derecho de rescindir el contrato o suspender el pago del alquiler por los períodos cuyo uso y goce no recibe, salvo, claro está, la asunción de los efectos del caso fortuito / fuerza mayor en el contrato, tal como se vio. Y la respuesta pareciera que en la mayoría de las situaciones se contestaría por la negativa.

Si bien en el caso de la casa habitación la situación pareciera más clara atento que el locatario sigue haciendo pleno uso del bien, en el caso de alquileres comerciales el tema parece más espinoso puesto que el trabajo a distancia (home office) y la realidad que aquél ha venido imponiendo, parecieran alejarnos del caso fortuito y hasta también de situaciones de imprevisión o frustración de la finalidad del contrato. Adviértase además que la gente en general ha tenido en esta emergencia tiempo suficiente para organizarse con relación a estas modalidades de trabajo, con lo que en muchos casos se diluye (al menos en parte) el concepto de imprevisibilidad frente a la emergencia.

Claro que siempre estarán los matices del caso concreto, más allá que cada una de las partes, en cada extremo sostendrá (i) por un lado, que existe un claro impedimento al objeto del contrato –uso y goce; mientras que la otra (ii) que los servidores y líneas telefónicas instaladas en el lugar, así como la constitución de domicilio legal o fiscal son prueba suficiente de su uso y goce. En el caso de oficinas con papeles, menos excusas aun, máxime si la emergencia es temporal.

En cualquier caso pareciera que la readecuación del contrato (ej. su renegociación a la baja, descuentos y bonificaciones en relación con la caída de ventas o extensión de plazos, por ejemplo) formará parte de muchas mesas de negociación; lo que será siempre mejor que embarcarse en un largo pleito que, años más tarde, aplique la mencionada doctrina del esfuerzo compartido.

La solución que pareciera más equitativa y práctica para muchos podrá ser entonces la renegociación del canon locativo mientras dure la cuarentena o el diferimiento de los pagos convenidos, de modo de facilitarle al locatario una refinanciación del cronograma de vencimientos pactados contractualmente. Locadores buenos e inquilinos cumplidores son un bien cada vez más preciado, por otra parte.

4.b.      Créditos y préstamos.

Tampoco caben dudas acerca de que el Covid19 y sus consecuencias en la economía, impactarán fuertemente en quienes han tomado créditos atento la caída de su actividad, o porque mantienen deudas en moneda extranjera o a tasas exorbitantes, siendo por otra parte que casi nadie niega una mayor devaluación de nuestra moneda.

El terremoto podrá alcanzar a la calidad de los activos dados en garantía (que podrán verse afectados por una caída en sus valuaciones) y en tal caso corresponderá cumplir con las habituales cláusulas de ampliación de la garantía, lo que no siempre será posible y constituirá un problema serio a enfrentar. Por la otra, muchos contratos estándar contienen cláusulas de aceleración del incumplimiento por el solo hecho de dejar de pagar una cuota, lo que naturalmente angustia a cualquiera en esa situación.

La proactividad del deudor en estos dos casos –con las formas y prueba que correspondan a la particular circunstancia- serán siempre evidencia valiosa de su intención de cumplir, por lo que es recomendable que si hasta el momento se ha cumplido con los pagos (sic. no ha existido mora antes de la cuarentena) resultará más fácil quedar amparado por normas de fuerza mayor o imprevisión.

No son esos los únicos escollos a superar, pues los habrá -y más dificultosos- a medida que se escala en la complejización de situaciones tal como ocurrirá con los denominados compromisos de hacer y no hacer de muchos contratos de mutuo, y con aquéllos los ratios que muchos deudores –empresas- se habían comprometido a mantener en todo momento con sus acreedores: liquidez, prueba ácida, días en la calle, leverage, etc.

En estos casos es fácil imaginar a gerentes financieros sentados frente al skype dando toda suerte de explicaciones y excusas a acreedores financieros que no parecerán desatinadas a nadie, más allá que los abogados deberemos estar cerca de ellos siempre para acompañarlos en la estrategia de salvataje.

En esta línea, ni que decir de las cláusulas MAC o MAE o de cross default, que si aplicadas fríamente en la práctica, los suicidios de CFO’s sobrepasarían los contagios COVID-19 (!).[14]

Es de prever también, que en el caso de nuestro país, los plazos para remediar el incumplimiento (“curarlo” en la jerga legal) podrán siempre resultar exiguos atento el estado, casi de sitio, por el que atravesamos. En tales casos corresponde aconsejar una mayor dosis de anticipación a los hechos por parte de deudores que aún no cayeron en la situación, más allá que leamos en los periódicos que los plazos se diferirán en el tiempo.

El pedido temprano de waivers (sic. dispensas) será una valiosa estrategia pues luego habrán largas colas y allí estarán los que no pasarán el retén bancario tan fácilmente.

Además, muchos de los contratos de este tipo contienen una renuncia explícita a los eventos de Force Majeure o Imprevisión por parte del deudor. Aquí el arte del deudor bien asesorado podrá estar en mostrar que se trata de cláusulas predispuestas y abusivas, pero no siempre será lo más recomendable, sobre todo si de cuidar la imagen y pensar en el futuro cercano se trata.

En cualquier caso la experiencia local muestra que los acreedores –y los bancos en particular- saben que en estos casos los jueces podrán ser impiadosos con ellos y los expondrán a su inflexibilidad para el caso que no aplicasen el share the pain.

4.c.      Compraventa de mercaderías. Incumplimientos en cascada.

Es de suponer que la circulación de mercaderías y componentes esenciales se verá severamente perjudicada por la clausura, aquí y allá, de fábricas y depósitos, cese del transporte, cierre de fronteras y despidos, lo que tendrá inmediata repercusión en la cadena comercial con la consiguiente afectación de contratos de distribución, agencia y franquicia, la logística y el supply chain, en general.

Cobra aquí vital importancia el caso de la compraventa internacional de mercaderías y las enseñanzas que sus reglas puedan dejar.

Como siempre, la Fuerza Mayor podrá funcionar como solución, o al menos como paliativo, a estas situaciones. Aquí, nuestro CCC se integra muy bien con la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, cuyo art. 79 da expresa cabida a dicho eximente, mencionándola expresamente en los contratos estándar que se celebran bajo su amparo.

Asimismo, la Cámara de Comercio Internacional (ICC), ha recientemente modernizado sus cláusulas modelo al respecto.

Tales modernas normas contienen una interesante casuística que bien podría incorporarse a contratos locales, tal es el caso de una especial protección a favor de quienes producen bienes y que -por más que únicamente los entreguen contra el pago, su falta pueda generar al fabricante problemas de exceso de stock, económicos, financieros y de todo tipo. Se disponen en tales casos más y puntuales compromisos por parte de los adquirentes a fin que demuestren su buena fe en todo momento, llegando incluso en algunos casos a impedirles por contrato cerrar otros similares negocios en el futuro próximo –una vez superada la crisis- si antes no pagan y retiran la mercadería que entonces se comprometieron a adquirir.

Lo dicho vale para los llamados incumplimientos en cascada, respecto de los cuales cabe más que nunca la prevención al firmarlos, verificando que exista cierto grado de coherencia entre lo que asumimos como obligación principal y lo acordado con los subcontratistas que a la vez se obligarán con nosotros o nosotros para con aquéllos.

4.d.    Tratativas en curso, boletos de compraventa y pago de señas.

Como comprenderá el lector, abarcar todos los contratos y situaciones llevarían a publicar este artículo cuando todo esto ya sea historia; ojalá que pronto. De allí la elección por el planteo general de la cuestión, sentando principios y reglas útiles para todos o casi todos los casos.

Sin embargo, cabe contemplar por último las situaciones siguientes:

(i) El caso de quienes han iniciado tratativas precontractuales y éstas se han interrumpido a raíz de la emergencia.

A aquéllos cabe recordarles también que el CCC ha innovado recientemente a su favor al disponer: “…aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.” (art. 991).

Aquí la ley ha querido expresamente desalentar las rupturas intempestivas y/o injustificadas y es saludable que así sea.

(ii) En el caso de boletos de compraventa, convendrá recordar que el art. 1170, CCC, otorga al comprador de buena fe y que cuenta con un boleto (ej. no ha podido escriturar aun), que tendrá prioridad sobre el derecho de terceros, particularmente si éstos han trabado embargos o medidas cautelares sobre el inmueble prometido en venta. Igualmente, para ello será siempre necesario otorgar fecha cierta al boleto y pagar al menos el 25% del precio, entre otros recaudos registrales que se exigen.

(iii) Finalmente, respecto del pago de señas, el art. 1059 dispone textualmente que la misma, si recibida, se interpreta como confirmatoria del negocio que se pretende cerrar, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse. En tal caso, y según ocurran los hechos, quien la entregó la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

  • A modo de conclusión.

Cierto es que una situación como la actual no encuentra precedente comparable, y a pesar de que algunas medidas guarden relación con las tomadas en crisis de las que podemos tomar experiencia, se combinan ahora hechos de la naturaleza con actos de gobierno. A la vez entran en crisis bienes jurídicos de importancia superior y que nos afectan más directamente aun, tal es el caso del derecho de propiedad, a la salud, las propias libertades individuales y la vida misma, garantizados todos por la Constitución Nacional.

La pandemia del coronavirus es así una situación de emergencia con potencialidad de producir el nacimiento, modificación o extinción de situaciones jurídicas (art. 257) y estará en cada uno decidir cómo actuar llegado el caso (arts. 259 y 260).

Con las herramientas aquí provistas, cada uno analizará si su particular posición contractual se adapta de un modo u otro a las situaciones y extremos descriptos. Las palabras caso fortuito, imprevisión y esfuerzo compartido serán las más invocadas; ello sin perjuicio de la prudencia con la que siempre corresponderá proceder, puesto que no se trata solamente de tener derecho sino de ejercerlo en forma correcta (art. 262).

Por ello, la notificación oportuna y precisa a la otra parte resultará esencial a los fines de cualquier planteo, y por cierto contar siempre con el debido asesoramiento a fin de que la buena fe no quede empañada por un proceder equívoco y mensaje equivocado.[15]

Resultará justificado entonces desconfiar de quienes, por dar imagen de liviandad y desprecio al prójimo, comuniquen unilateral y/o genéricamente que han decidido suspender el suministro de bienes o servicios; también de aquéllos –que sin ofrecer sentarse a la mesa de negociación- impartan avisos de que no pagarán a sus proveedores por un cierto tiempo, sabedores de que tales bienes o servicios no podrían ser fácilmente interrumpidos pues el daño sería mayor aún. La pandemia permitirá comprender a muchos más de qué hablamos cuando hablamos de responsabilidad social empresaria.

Se trata de monitorear los riesgos lo mejor posible, habilidad que la ley exige a todos a modo de manual: a los empresarios, a través del “estándar de buen hombre de negocios”; a las mujeres y hombres de a pie, a través de la “diligencia de un buen padre de familia”. Ambas frases de profundo contenido aunque debo aclarar que, siempre vigentes, fueron escritas para otras épocas, por lo que van las disculpas del caso a las mujeres, tan injustamente marginadas por entonces.

El valor de anticiparse a los problemas por venir forma parte así del capítulo inicial de dicho manual; lo llaman prevención y es siempre útil aunque ya se esté en medio del tornado.

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[1] El autor es socio de NAVARRO CASTEX Abogados, Buenos Aires.

[2] Respecto de situaciones tan habituales como molestas y que afectan la vida diaria de las personas comunes, mucho se viene escribiendo y la palabra que más comienza a sonar es el reclamo por un “esfuerzo compartido” de parte de unos y otros, pues sería injusto afirmar que únicamente se verán perjudicados aquéllos que pagan la cuota por el servicio o actividad suspendida, tal es el caso de bienes o servicios tan distintos como colegios, cocheras, gimnasios, pasajes aéreos o paquetes turísticos, todas situaciones a las cuales les irán surgiendo soluciones de a poco. Lo cierto es que no todos somos consumidores en los términos tuitivos de la ley, por lo que sería injusto afirmar que los abusos provendrán únicamente por parte de quienes esperan o exigen su pago. Me remito así a notas periodísticas breves y útiles y demás publicaciones de amplia circulación. Véase así: https://www.lanacion.com.ar/economia/duda-que-servicios-corresponde-pagar-cuales-no-nid2346806; También, Boletín de la Cámara Argentina de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa del 24-3-20 http://www.mpmarg.com.ar/

[3] Una discusión por separado merece el tema de la efectividad o no de la cuarentena atento las crecientes violaciones recurrentes del régimen impuesto por el PEN y que abren a debate el funcionamiento del Principio de Igualdad ante la Ley reconocido por el art. 16 de la Constitución Nacional. Lo mismo, lo referente a otras garantías de raigambre constitucional (libertades individuales) para el caso de prolongación de la situación más allá de un plazo razonable.

[4] Aspecto éste que merece un tratamiento por separado y excede el marco de este trabajo.

[5] No entro a analizar aquí situaciones derivadas de posibles daños causados a terceros con quienes no se mantiene un vínculo contractual, tal sería el caso del daño causado por el joven que, padeciendo coronavirus, a sabiendas habría días pasados irresponsablemente abordado el Buquebus de Colonia a Buenos Aires y al cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunció que demandará por USD 700,000 por los daños directos causados al erario público.

[6] Referido de aquí en más como “CCC”. Si no se realiza la aclaración pertinente, todo artículo citado corresponde a aquél.

[7] El presente artículo está dirigido principalmente a un público no necesariamente versado en cuestiones jurídicas por lo que se omiten, en la medida de lo posible, tanto el uso de términos complejos como ciertas citas que al lector resultarían innecesarias.

[8] Respecto de las consecuencias laborales que depara esta crisis, y particularmente el caso de empleadores que ignoran si corresponden ciertos pagos a empleados o proveedores, véanse los artículos publicados por nuestro especialista en Derecho del Trabajo en www.navarrolaw.com.ar. Se trata ésta de una cuestión particularmente delicada atento que los empresarios –y en particular los pequeños y medianos- esperan beneficios y demás medidas de corte laboral, previsional y fiscal que los rescaten al menos en parte del problema.

[9] Cabe recordar así el principio del derecho recogido ahora por el art. 8, CCC, en el sentido de que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa.

[10] El CCC dispone (art. 9) que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; que “Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión …” (art. 729); que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. En cuanto al deber de abstenerse de abusar del derecho, el CCC (art. 10) dispone que “…La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…” (art. 988).

[11] En igual sentido, el art. 1 de la Ley Nro. 27.541 declaró “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social” siendo que el art. 60 de dicha ley establece que será de aplicación el esfuerzo compartido entre las partes para resolver situaciones relativas a créditos UVA y planes de ahorro, lo que por analogía podría ser aplicable a situaciones similares.

Acerca de la importancia de la doctrina judicial del “esfuerzo compartido” volveré más adelante en este artículo.

[12] A efectos aclaratorios, el CCC dispone que los contratos pueden ser extinguidos total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad a quien la invoca (art. 1077). La “rescisión” produce efectos hacia el futuro solamente (es el caso de un contrato de locación respecto del cual, salvo alguna situación muy particular, resultaría absurdo reclamar la devolución del canon locativo correspondiente a períodos efectivamente gozados y fuera de discusión). Por su parte, la “resolución” produce efectos retroactivos, es decir, considera al contrato incumplido, como nacido muerto desde el mismo momento de su celebración. En ambos casos podrá proceder la reparación de los perjuicios causados (arts. 1082, 1710 y ss). Claro que no todo incumplimiento permitirá rescisión o resolución; para ello el CCC (art. 1084) exige que el incumplimiento resulte “esencial en atención a la finalidad del contrato”

[13] A partir de aquí podrán darse situaciones más complejas que exceden el marco de este artículo, tal es el caso del contrato de leasing (opción de compra a valor residual) o el sale & lease back de inmuebles (venta y subsiguiente alquiler por parte del vendedor), aunque la matriz conceptual aplicable será probablemente la misma.

[14] Estas cláusulas refieren a la aceleración del pago o renegociación forzada, cuando un evento –muchas veces ajeno al deudor- afecta o puede afectar su negocio, solvencia o activos y en consecuencia su capacidad de repago de la deuda. El cross default refiere a que un incumplimiento allá, apareja el incumplimiento acá, por decirlo de algún modo comprensible.

[15] Mientras termino este artículo, me llega el caso de una empresa que informó a un cliente allegado a nosotros su decisión unilateral de retener pagos por 60 días atento la pandemia. Más allá de que el verbo utilizado –retener- no pareciera compatible con la fuerza mayor ni muestra de buena fe o intención de esfuerzo compartido, lo llamativo es que, sin prueba alguna, aprovechó la notificación para livianamente endilgarle por escrito supuestos errores en la prestación de su servicio y a la vez escribir que “en realidad no era mucho lo que en estaban haciendo”. Semejante mélange argumental revela a primera vista una suerte de torpeza y arrogancia que podrá costarle muchos dolores de cabeza a la empresa por el irresponsable que envió la nota.